Abschnitt: Schutz, Gesundheit und Sicherheit von Kindern → Übergriffe, Gewalt oder sexueller Missbrauch durch Mitarbeiter
 

Die Prüfung von Bewerbern – was Sie beachten müssen

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Die Prüfung der fachlichen und persönlichen Eignung von Mitarbeitenden vor Abschluss eines Arbeits- oder Dienstvertrages ist eine Selbstverständlichkeit. Zur Eignung gehört auch ein reflektierter Umgang mit Nähe und Macht. Ein starkes Indiz für fehlende Eignung können Vorstrafen oder durchgeführte Ermittlungsverfahren wegen Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung sein. Sowohl die Frage nach – einschlägigen – Vorstrafen als auch die Einholung eines polizeilichen Führungszeugnisses im Bewerbungsverfahren sind arbeitsrechtlich zulässig, wenn die Art des zu besetzenden Arbeitsplatzes dies erfordert. Im Bereich der Kinder- und Jugendhilfe ist die Prüfung der persönlichen Geeignetheit sogar ausdrücklich vorgeschrieben (§ 72a SGB VIII), und im Rahmen der Betriebserlaubnis muss sichergestellt sein, dass regelmäßig Führungszeugnisse für alle Mitarbeitenden angefordert und geprüft werden.

Exkurs

Die Aussagekraft von polizeilichen Führungszeugnissen und die Wirksamkeit von Selbstverpflichtungserklärungen1

Polizeiliche Führungszeugnisse sind nur eingeschränkt aussagekräftig. Grundlage des polizeilichen Führungszeugnisses ist das Bundeszentralregister. Hier werden alle strafrechtlichen Verurteilungen und einige andere Entscheidungen oder Feststellungen von Gerichten eingetragen. Noch nicht rechtskräftig abgeschlossene Strafverfahren sowie Freisprüche stehen nicht im Bundeszentralregister, ebenso wenig Verfahrenseinstellungen. Eine Verfahrenseinstellung erfolgt nicht nur, wenn eine Straftat nicht nachgewiesen werden kann, sondern ist auch bei hinreichendem Tatverdacht möglich.

§ 153a StPO ermöglicht eine solche – nicht eintragungspflichtige – Verfahrensbeendigung bei allen Taten, deren Mindeststrafe nicht über einem Jahr liegt. Dies betrifft auch sexuellen Missbrauch, wenn keine Gewalt ausgeübt wurde, oder den Besitz von Kinderpornografie. Bei dieser Art der Verfahrensbeendigung wird nicht rechtskräftig festgestellt, ob die Tat stattgefunden hat, weil die Strafverfolgungsbehörden davon ausgehen, dass jedenfalls die Schuld so gering wäre, dass sie einer Einstellung nicht im Wege steht und das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung durch eine Auflage beseitigt werden kann. Eine solche Auflage kann z.B. auch eine Zahlung an das (vermeintliche) Opfer zum Schadensausgleich sein. Eine gute Verteidigung wird – sofern der Sachverhalt dies hergibt – stets auf eine solche Verfahrensbeendigung hinwirken. Eine Zustimmung der geschädigten Person ist für eine solche Einstellung nicht erforderlich.

Hinzu kommt, dass nicht jede Verurteilung, die im Bundeszentralregister steht, in ein polizeiliches Führungszeugnis aufgenommen wird. Welche Eintragungen nicht in ein Führungszeugnis aufgenommen werden, regelt § 32 Abs. 2 Bundeszentralregistergesetz (BZRG). Zwar gelten die meisten Ausnahmeregelungen wiederum nicht für Sexualstraftaten, allerdings wird z.B. eine Körperverletzung, die mit weniger als 90 Tagessätzen oder 3 Monaten Geldstrafe bestraft wurde, nicht aufgenommen und ist daher für den Arbeitgeber nicht aus dem polizeilichen Führungszeugnis erkennbar. Auch Eintragungen im Bundeszentralregister werden nach einem bestimmten Zeitablauf getilgt, wenn nicht weitere Eintragungen hinzukommen. Die Tilgungsfrist von Verurteilungen unter einem Jahr beträgt 10 Jahre, bei anderen sowie Eintragungen wegen Sexualdelikten beträgt sie 20 Jahre (§ 24 BZRG).

Häufig wird deshalb mit sog. Selbstauskünften gearbeitet, in denen auch nach laufenden oder eingestellten Ermittlungsverfahren gefragt wird. Das ist aufgrund datenschutzrechtlicher Bestimmungen zum Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nur eingeschränkt möglich. Sind Fragen nach personenbezogenen Daten unzulässig, hat die Arbeitgeberin/der Arbeitgeber eine Art »Recht auf Lüge«, ohne dass der Arbeitgeber hieraus Konsequenzen ableiten kann. Auch auf wahrheitsgemäß beantwortete unzulässige Fragen darf der Arbeitgeber die Ablehnung einer Einstellung nicht begründen.

Die Frage nach noch laufenden Straf- oder Ermittlungsverfahren kann zulässig sein, wenn solche Verfahren Zweifel an der persönlichen Eignung des Arbeitnehmers begründen können. Zu empfehlen ist daher, in Selbstauskunftsformularen oder Bewerbungsgesprächen nicht allgemein nach laufenden Ermittlungsverfahren zu fragen, sondern konkret nach einschlägigen Verfahren wegen Körperverletzung, Misshandlung Schutzbefohlener, sexuellem Missbrauch von Kindern oder Schutzbefohlenen oder dem Besitz von Kinderpornografie.

Die Frage nach eingestellten Strafverfahren ist allerdings grundsätzlich unzulässig. Dies gilt unabhängig von der Art der Einstellung. Anders als bei laufenden Ermittlungsverfahren, bei denen noch unklar ist, ob es zu einer Eintragung kommen wird, wird hier ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers an dieser Information verneint. Begründet wird dies unter anderem damit, dass jemand, dessen Verfahren eingestellt wurde, nicht schlechter gestellt werden darf als jemand, dessen Verurteilung nicht ins Bundeszentralregister aufgenommen wurde.

Stellt sich später heraus, dass einschlägige Ermittlungsverfahren gegen den/die Arbeitnehmer/in durchgeführt wurden, kann der Arbeitgeber weitere Nachforschungen anstellen und darauf arbeitsrechtliche Konsequenzen stützen, wenn sich aus diesen Nachforschungen eine mangelnde Eignung der Arbeitsnehmerin oder des Arbeitnehmers für die ausgeübte Tätigkeit ergibt. Grundlage einer Kündigung ist dann nicht allein die bloße Existenz eines eingestellten Verfahrens, sondern die Erkenntnisse des Arbeitgebers (BAG, Urteil vom 15.11.2012 – 6 AZR 339/11, Rn. 28). Auch der VGH Baden-Württemberg hat – allerdings in einem disziplinarrechtlichen Verfahren – festgestellt, dass nach Akteneinsicht erlangte Erkenntnisse aus eingestellten Ermittlungsverfahren verwertet werden können (Urteil vom 27.11.2008 – 4 S 2332/08). Daher ist es sinnvoll, bei Kenntnis von einem Ermittlungsverfahren Akteneinsicht zu nehmen. Der Arbeitgeber kann sich hierbei auf das Akteneinsichtsrecht von Privatpersonen in Strafverfahren gem. § 475 StPO berufen. In einem arbeitsrechtlichen Verfahren ist das Gericht nicht an die Sachverhaltsfeststellungen eines Strafgerichts gebunden. Daher kann auch bei einem Freispruch oder einer Einstellung eine mangelnde Eignung festgestellt werden.

Auch bei Einholung eines Führungszeugnisses besteht folglich ein Risiko, eine/n bislang unentdeckte/n Täter/in einzustellen. Es kann jedoch der Abschreckung pädosexueller Täter/innen dienen, wenn sowohl im Leitbild der Einrichtung als auch im Bewerbungsgespräch eine klare Haltung der Einrichtung zu Gewalt und sexuellen Grenzverletzungen vermittelt, die Haltung der Bewerber/innen zu Kinderrechten und deren Verletzung abgefragt und die Einholung des Führungszeugnisses nicht nur als (lästige) Verpflichtung dargestellt wird.

Nach § 27 der Verwaltungsvorschrift MiStra (Anordnung über Mitteilungen in Strafsachen) sind Gerichte und Staatsanwaltschaften verpflichtet, beispielsweise die Einleitung eines Ermittlungsverfahrens oder eine Verurteilung bei Fachkräften einer Kita unter Benennung der Beschäftigungsstelle an die zuständige Aufsichtsbehörde mitzuteilen. Hier wurde eine Abwägung zwischen Unschuldsvermutung und Kindesschutz zugunsten von letzterem vorgenommen.

Literatur

Ladenburger, P./Lörsch, M. (2017): Sexualisierte Gewalt in Einrichtungen der Erwachsenenhilfe. In: Watzlawik, M./Freck,S. (Hrsg.) (2017): Sexualisierte Gewalt an Erwachsenen Schutz- und Hilfebedürftigen, Wiesbaden: Springer VS

Ladenburger, P. / Lörsch, M. (2017). S. 39 ff.


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