Abschnitt: Organisation und Kooperation der Kita → Kooperation der öffentlichen und freien Jugendhilfe
 

Ein absolutes Muss: die Kooperation öffentlicher und privater Träger

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Neben den öffentlichen Trägern sind zahlreiche private (sowohl gemeinnützige, als auch privat-gewerbliche) Organisationen in der Kinder- und Jugendhilfe tätig. Sie machen zum überwiegenden Teil die Angebote und erbringen die Leistungen der Jugendhilfe. So werden beispielsweise die meisten Kindertagesstätten nicht in städtischer oder kommunaler Trägerschaft betrieben, sondern von freien Trägern, z.B. Kirchen oder kirchennahen Organisationen wie Caritas oder Diakonie, oder Wohlfahrtsverbänden wie der AWO, dem DRK oder auch von anderen Vereinen mit speziellen pädagogischen Konzepten (z.B. Montessori, Anthroposophen etc.). Organisatorisch zu beachten ist aber, dass sich die Ansprüche der Bürgerinnen und Bürger, z.B. auf einen Kindergartenplatz (§ 24 SGB VIII), ausschließlich an den öffentlichen Träger richten (§ 3 Abs. 2 S. 2 SGB VIII). Dieser finanziert weitgehend die Leistungserbringung durch freie Träger und hat insoweit die Organisations-, Finanz- und Planungshoheit (Kunkel/Kepert/Pattar, 2016).1

Historisch war Kinder- und Jugendhilfe ursprünglich weitgehend privaten Organisationen, insbesondere Wohlfahrtsverbänden, Jugendverbänden und Kirchen überlassen. Es gab daher eine zum Teil sehr aufgeladene Diskussion um das Verhältnis zwischen öffentlichen und freien Trägern, bei der es oft eher um Macht und Einfluss als um professionelle Leistungserbringung und Aufgabenerledigung ging (Münder, 2013). § 4 Abs. 2 SGB VIII spricht das Verhältnis zwischen öffentlichen und freien Trägern an, dass oft mit den Stichworten »Subsidiarität« und »Korporatismus« gekennzeichnet wird. Historischer Hintergrund dieses Nachranges öffentlicher Träger ist das sog. »Subsidiaritätsprinzip«.2 Dessen wesentlicher Inhalt: die öffentliche Jugendhilfe soll von eigenen Maßnahmen absehen, wenn und soweit geeignete Angebote von Trägern der freien Jugendhilfe vorgehalten werden3. Es bleibt jedoch dabei, dass der hoheitliche Träger letztlich zuständig dafür ist, dass das Geeignete und Erforderliche in der Kinder- und Jugendhilfe geschieht. Damit geht es im Kern um eine vernünftige Aufgabenteilung und wirtschaftliche Verwendung von Mitteln.

Das SGB VIII differenziert zwischen anerkannten freien Trägern und sonstigen, nicht anerkannten freien Trägern, insbesondere im Hinblick auf ihre Einbindung in die Aufgabenerledigung und die Willensbildung öffentlicher Jugendhilfe. Im Jugendhilfeausschuss mitwirken dürfen nur anerkannte freie Träger (§ 71 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII). Diesen dürfen auch nur einige andere Aufgaben übertragen werden (§ 76 Abs. 1 SGB VIII) Sie sind an der Jugendhilfeplanung zu beteiligen (§ 80 Abs. 3 SGB VIII) und erhalten auf Dauer angelegte (finanzielle) Förderung des öffentlichen Trägers (§ 74 Abs. 1 S. 2 SGB VIII).

§ 3 Abs. 1 SGB VIII benennt die Vielfalt der Träger als Kennzeichen der Kinder- und Jugendhilfe. Abs. 2 hebt ausdrücklich hervor, dass die Leistungen von den freien Trägern erbracht werden können. Jedoch ist nur der jeweilige öffentliche Träger zur Leistung verpflichtet (§ 3 Abs. 2 S. 2 SGB VIII).

Verfassungsrechtlich gilt das Recht auf freie caritative Betätigung als Ausfluss der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG), der Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 4 GG), der Vereinigungsfreiheit (Art. 9 GG), der Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 GG) und des Sozialstaatsprinzips (Art. 20 GG). Soweit es sich um kirchliche Träger handelt, gilt zusätzlich das kirchliche Selbstbestimmungsrecht gemäß Art. 140 Grundgesetz i.V.m. Art. 137 Weimarer Reichsverfassung. Unverhältnismäßige Eingriffe des Trägers der öffentlichen Jugendhilfe in die Selbstständigkeit freier Träger sind damit zugleich Verletzungen der Verfassung (Münder, 2013).

Ziel des § 4 Abs. 2 und 3 ist, eine sinnvolle, auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten zweckmäßige Zusammenarbeit zwischen öffentlicher und freier Jugendhilfe zu erreichen, und damit jenes »plurale« Angebot zu gewährleisten, dass die Verwirklichung des Wunsch- und Wahlrechtes (§ 5 SGB VIII) ermöglicht (Kunkel/Kepert/Pattar, 2016). Partner dieser Zusammenarbeit sind nicht nur anerkannte geförderte Träger der freien Jugendhilfe, sondern auch sonstige Gruppierungen (Kunkel/Kepert/Pattar, 2016). Im Alltag der Jugendhilfe ist daher heute nicht mehr das Subsidiaritätsprinzip umstritten. Vielmehr werden Fragen des Verhältnisses zwischen öffentlichen Trägern und freien/privaten Trägern konkret angesprochen bei Anwendung der Bestimmungen über die Betriebserlaubnis, die Steuerungsverantwortung und die Finanzierung der Leistungserbringung (Münder, 2013).

§ 4 Abs. 1 S. 1 SGB VIII ist eine »soll-Vorschrift« bezüglich der Pflicht zur Zusammenarbeit. Für den Regelfall steht dies einem »muss« für den öffentlichen Träger gleich. Eine Abweichung vom Regelfall (»atypischer Fall«) liegt z.B. vor, wenn der öffentliche Träger trotz aller zumutbaren Bemühungen eine konstruktive Zusammenarbeit mit dem freien Träger nicht erreichen kann, weil diese unvermeidbare Kürzungen der Fördermittel nicht akzeptieren (Kunkel/Kepert/Pattar, 2016).

§ 4 Abs. 1 SGB VIII enthält den Grundsatz der partnerschaftlichen Zusammenarbeit zwischen öffentlichen und freien Trägern (»korporatistisches Modell« (Münder, 2013)), ohne einzelne Elemente solcher Partnerschaft zu konkretisieren. Von Bedeutung sind gegenseitiges Vertrauen, Offenheit und Wertschätzung, rechtzeitige wechselseitige Information und die Beachtung der Selbstständigkeit freier Träger (Kunkel/Kepert/Pattar, 2016). »Partnerschaftliche Zusammenarbeit« ist kein genuiner Rechtsbegriff, sondern eher sozialpädagogisch geprägt und beinhaltet nicht justiziable Haltungen. Historisch betrachtet geht es eher um ein Modell von Fürsorge, in dem die Leistungsempfänger Begünstigte, aber nicht Berechtigte waren. Mit Einführung des SGB VIII als Sozialleistungsgesetz wurden Rechtsansprüche begründet und ein Leistungsrecht eingeführt. Durch die zunehmende Ökonomisierung aller sozialer Dienstleistungen hat das frühere System an Bedeutung verloren. Dies wird auch daran deutlich, dass das im Korporatismus zwischen öffentlichen und privaten Träger vorherrschende Finanzierungsmodell der Zuwendung/Subvention (§ 74 SGB VIII) zunehmend durch ein System von Entgeltvereinbarungen/Leistungsverträgen (§§ 78a ff. SGB VIII) abgelöst wurde. Innerhalb dieses Systems sind sowohl gemeinnützige, als auch privatgewerbliche Anbieter gleichberechtigt (Münder, 2013).

Soll eine Aufgabe in der Weise erfüllt werden, dass der öffentliche Träger als Leistungserbringer einen frei-gemeinnützigen Träger einschaltet, steht dieser im Wettbewerb mit privatgewerblichen Leistungserbringern. Aus dem historischen Verständnis des Subsidiaritätsprinzips ergibt sich zwar, dass privat-gewerbliche Leistungserbringer keine freien Träger i.S.d. Gesetzes sind (Kunkel/Kepert/Pattar, 2016).4 Ein privat-gewerblicher Leistungserbringer als Träger einer Einrichtung hat aber Anspruch auf Abschluss der Vereinbarung nach § 78b Abs. 2. Dazu muss er nicht zwingend billiger oder besser geeignet sein als freie Träger. § 78b lässt es ausreichen, dass der Träger einer Einrichtung geeignet ist und wirtschaftlich handelt. Ist er zudem billiger als ein freier Träger, wird der öffentliche Träger im Zweifel ihn beauftragen.

Auf Seiten der freien Jugendhilfe fehlt eine gesetzliche Bindung zur Zusammenarbeit. Diese kann sich lediglich aus einer Selbstverpflichtung ergeben indem z.B. öffentlich-rechtliche Verträge mit Trägern öffentlicher Jugendhilfe geschlossen werden (Kunkel/Kepert/Pattar, 2016). Keine »Partnerschaftliche Zusammenarbeit« wäre ein Über/Unterordnungsverhältnis mit Aufsicht, Weisung und Kontrolle (Kunkel/Kepert/Pattar, 2016).

Ob das Angebot freier Träger bedarfsgerecht, also geeignet, ist, muss der öffentliche Träger im Rahmen seiner Gesamtverantwortung und seiner Gewährleistungspflicht (§ 79 Abs. 1 und 2 SGB VIII) feststellen. Diese Feststellung wird i.d.R. vom Jugendhilfeausschuss gem. § 71 Abs. 2 Nr.2 SGB VIII getroffen, d.h. unter Beteiligung der freien Träger. Damit diese ihre Vorrangstellung einnehmen können, muss der öffentliche Träger sie durch materielle Förderung dazu befähigen. Die »passive Subsidiarität« nach § 4 Abs. 2 SGB VIII setzt also die Förderpflicht als »aktive Subsidiarität« voraus (Kunkel/Kepert/Pattar, 2016). Allerdings kann der freie Träger keine Förderung verlangen, wenn ein ausreichendes Angebot des öffentlichen Trägers bereits zur Verfügung steht oder mit verhältnismäßig geringen Mitteln (im Vergleich zur Schaffung neuer Angebote eines freien Trägers) gestellt werden kann (Kunkel/Kepert/Pattar, 2016).

Eine Pflicht zur Zusammenarbeit ergibt sich aus §§ 77 und 78a bis g SGB VIII für Vereinbarungen über Leistungen und Kosten; § 80 Abs. 3 SGB VIII für die Jugendhilfeplanung; § 4 Abs. 3 i.V.m. § 74 SGB VIII für die Förderung. Als Organisationsformen der Zusammenarbeit sieht das Gesetz in § 78 Arbeitsgemeinschaften vor. Wichtigstes Instrument der Zusammenarbeit ist aber der Jugendhilfeausschuss. Dort müssen alle wesentlichen Fragen der Jugendhilfe behandelt werden, so dass die Träger der freien Jugendhilfe durch ihre starke Stellung in diesem Ausschuss maßgeblichen Einfluss haben.

Konflikte zwischen öffentlicher und freier Jugendhilfe treten in der Praxis insbesondere auf, wenn Leistungsberechtigte sich eine Leistung beim freien Träger selbst beschaffen oder wenn ein öffentlicher Träger bei einer vom freien Träger erbrachten Hilfe zur Erziehung im Rahmen eines Hilfeplanverfahrens mitwirken will. Lösungen für diese Konflikte ergeben sich nicht aus dem Gebot partnerschaftlicher Zusammenarbeit, sondern aus den speziellen Regelungen des SGB. So ist z.B. die Selbstbeschaffung der Leistung bei einem freien Träger durch den Leistungsberechtigten weder unter dem Gesichtspunkt des Vorranges, noch dem des Wunsch- und Wahlrechts gerechtfertigt. Für Hilfen zur Erziehung und Eingliederungshilfen schreibt § 36 SGB VIII einen Beschaffungsweg vor. Danach wird der Bedarf in einem Hilfeplanverfahren in der Verantwortlichkeit des öffentlichen Trägers ermittelt. Ohne ein solches vorgeschaltetes Verfahren könnten z.B. die Kosten einer Legasthenietherapie nicht dem öffentlichen Träger präsentiert werden. Ausnahmen gelten gem. § 36a SGB VIII z.B. für das niedrigschwellige Angebot in der Erziehungsberatung oder unaufschiebbare Hilfen, die aber nicht rechtzeitig geleistet oder zu Unrecht vom öffentlichen Träger abgelehnt wurden.5

Der öffentliche Träger hat keine Arbeitgeberbefugnisse gegenüber den Fachkräften der freien Träger. Insbesondere Personalentscheidungen sind einzig Sache des freien oder frei-gewerblichen Trägers.6

§

Rechtsschutz

Wenn der freie Träger in einer besonderen Rechtsbeziehung zum öffentlichen Träger steht, z.B. aufgrund eines Antrages auf Förderung oder auf Abschluss einer Vereinbarung nach § 36a Abs. 2, § 77 oder § 78 b SGB VIII, kann dies Ansprüche auf Information und Beratung, auf Auslauffinanzierung oder auf Schadensersatz begründen (Kunkel/Kepert/Pattar, 2016).7 Rechtsgrundlagen kann neben dem Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 GG) das Grundrecht auf Freiheit der Berufsausübung (Art. 12 GG i.V.m. § 4) sein.

Literatur

Kunkel, P.-C./Kepert, J./Pattar, A. (Hrsg.) (2016): Sozialgesetzbuch VIII – Lehr- und Praxiskommentar. 6. Aufl. Baden-Baden: Nomos.

Münder, J. (2013): § 4. In: Münder, J./Meysen, T./Trenczek, T. (Hrsg.): Frankfurter Kommentar SGB VIII. 7. Aufl. Baden-Baden: Nomos.

Ergänzende Arbeitshilfen

Qualitätsentwicklung: Aufgaben des Trägers

Qualitätsentwicklung als Teil des Managements kann ohne Beteiligung des Trägers von der Kita nicht dauerhaft sichergestellt werden. Der Träger muss in den Qualitätsentwicklungsprozess einer Einrichtung eingebunden sein und seine Verantwortung und seinen Einfluss darauf bewusst wahrnehmen. Für Qualitätsentwicklung in einer Kita kann man folgende elf Aufgaben des Trägers zusammenfassen. Dokument herunterladen

Auch: BVerfG 18.7.1967 – 2 BvF 3, 4, 5, 6, 7, 8/62, 2 BvR 139, 140, 334/62 – BVerfGE 22, 180, 200 ff.) – NJW 1967, 1795, Heft 39; nachzulesen unter www.bundesverfassungsgericht.de.


Das Subsidiaritätsprinzip wurde in der katholischen Soziallehre 1931 in einer Sozialenzyklika des Papstes entwickelt. Mit Urteil vom 18.7.1967 stellte das Bundesverfassungsgericht fest (BVerfG 22,180): der damals gültige und ähnlich formulierte § 5 JWG räume der freien Jugendhilfe nicht schlechthin Vorrang ein, sondern ermögliche durch das Zusammenwirken der Träger eine möglichst erfolgreiche Jugendhilfe unter Beachtung des koordinierten Einsatzes öffentlicher und privater Mittel. Aus der Regelung ergebe sich keine Funktionssperre für den öffentlichen Träger; vielmehr sei die Regelung ein Instrument zur vernünftigen Aufgabenverteilung zwischen den Trägergruppen, um dadurch ein bedarfsentsprechendes und zugleich wirtschaftliches Angebot an Einrichtungen zu schaffen (Kunkel/Kepert/Pattar, 2016; Münder, 2013).


Eine Vorrangstellung freigemeinnütziger Träger gegenüber freigewerblichen Trägern in diesem Bereich wird z.Zt. vor dem Hintergrund des europäischen Wettbewerbsrechts zunehmend infrage gestellt (Kunkel/Kepert/Pattar, 2016 m.w.N.).


Andere Auffassung: Wiesner, SGB VIII, § 5, Rn. 10.


Ähnlich Kunkel/Kepert/Pattar, 2016.


Viel diskutiertes Beispiel aus dem Bereich Krankenhaus in kirchlicher Trägerschaft, das auf z.B. Personal in kirchlichen KiTas übertragbar ist: Ein Chefarzt war in einer katholischen Klinik tätig. Es galt kirchliches Arbeitsrecht. Die katholische Kirche konnte erwarten, dass er sich deren Sitten und Glauben entsprechend verhält. Gekündigt wurde ihm, nachdem er sich hatte scheiden lassen und wieder heiratete. Die Wiederheirat wird im katholischen Glauben als ungültig angesehen, weshalb der kirchliche Arbeitgeber kündigte, weil ein schwerwiegender Loyalitätsverstoß vorliege. Der Arzt klagte dagegen. Das Bundesarbeitsgericht gab seiner Kündigungsschutzklage statt (Az.: 2 AZR 543/10). Dieses Urteil wurde 2014 vom Bundesverfassungsgericht aufgehoben (Az.: 2 BvR 661/12), weil kirchliches Arbeitsrecht vorrangig sei.


Auch: BGH 22.10.1981 NVwZ 1982, 145


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