Abschnitt: Gesetzliche Grundlagen und Trägerschaft → Gesellschaftsrechtliche Grundlagen
 

Das müssen Sie über freie Kitas wissen

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Freie Kitas sind alle Kitas, die auf privatrechtlicher Grundlage auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind. Eine freie Trägerschaft kann nur eine solche sein, die keiner anderen Trägergruppen zuzuordnen ist. Handelt es sich um eine kommunale Trägerschaft, dann kann es sich nicht um eine andere freie Trägerschaft handeln.1 Die meisten freien Träger sind Vereine und Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbH).

GmbH

Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH) ist eine juristische Person des Privatrechts, die zu den Kapitalgesellschaften gehört und eine Handelsgesellschaft im Sinne des HGB2 ist. Für sie gelten das GmbHG3 und, soweit es um die Rechnungslegung geht, Teile des HGB (§ 13 Abs. 3 GmbHG). Die GmbH kann durch eine oder mehrere Personen errichtet werden, § 1 GmbHG. Zur Gründung benötigt man einen notariellen Gesellschaftsvertrag (§ 2 Abs. 1 S. 1 GmbHG), der u.a. die Firma und den Sitz der Gesellschaft, den Gegenstand des Unternehmens und den Betrag des Stammkapitals enthält, § 3 Abs. 1 GmbHG.

Gegenstand des Unternehmens kann z.B. der Betrieb einer oder mehrere Kitas, auch mit dezentraler Hauptstelle und Nebenstellen4, aber auch nur die Verwaltung einer oder mehrere Kitas und sogar nur die Übernahme der Vorstandstätigkeit eines Vereins5 sein, der seinerseits eine oder mehrere Kitas betreibt. 6 Die Gesellschaft ist bei dem Gericht, in dessen Bezirk sie ihren Sitz hat, zur Eintragung in das Handelsregister anzumelden, § 7 Abs. 1 GmbHG.

Für die Verbindlichkeiten der GmbH haftet deren Gläubiger/-in nur das Gesellschaftsvermögen, § 13 Abs. 2 GmbHG. Bei der klassischen GmbH muss das Stammkapital der GmbH mindestens 25.000 Euro betragen, § 5 GmbHG. Für Kitas kommt aber auch die »Unternehmergesellschaft (haftungsbeschränkt)« bzw. »UG (haftungsbeschränkt)« in Betracht, bei der Mindeststammkaptal 1 Euro beträgt, § 5a Abs. 1 GmbHG.

Die Beschlüsse der Gesellschafter/-innen werden in Versammlungen gefasst, § 48 Abs. 1 GmbHG. Die GmbH wird durch den oder die Geschäftsführer/-in gerichtlich und außergerichtlich vertreten, § 35 Abs. 1 S. 1 GmbHG. Unterliegt der Geschäftsführer beziehungsweise die Geschäftsführerin keinem relevanten unternehmerischen Risiko, hat die GmbH als Arbeitgeber für ihn oder sie Beiträge zur Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung (§ 28d Sätze 1 und 2 SGB IV) zu entrichten.7 Die Geschäftsführer/-innen einer GmbH sind regelmäßig sozialversicherungspflichtig.8

Verein

Ein Verein ist ein freiwilliger Zusammenschluss mehrerer Personen unter einem Vereinsnamen. Die den Verein bildenden Personen können sowohl juristische Personen (z.B. eine GmbH) als auch natürliche Personen (Menschen) sein. Grundlage des Vereins ist eine Satzung, aus der sich u.a. der gemeinschaftlich verfolgte Zweck (z.B. der Betrieb einer oder mehrerer Kitas)9 ergibt. Der Verein ist auf eine gewisse Dauer angelegt, besteht unabhängig von einem Wechsel der Mitglieder und ist damit körperschaftlich organisiert. Der Vereinsvorstand vertritt den Verein gerichtlich und außergerichtlich und hat die Stellung eines gesetzlichen Vertreters, § 26 Abs. 1 S. 1 und 2 BGB10. Der Umfang der Vertretungsmacht kann durch die Satzung mit Wirkung gegen Dritte beschränkt werden, § 26 Abs. 1 S. 3 BGB. Mit oder ohne Rechtsfähigkeit können Vereine Kitas betreiben bzw. Träger von Kitas sein. Vereine, deren Zwecke oder deren Tätigkeit den Strafgesetzen zuwiderlaufen oder die sich gegen die verfassungsmäßige Ordnung oder gegen den Gedanken der Völkerverständigung richten, sind verboten.11

Nicht-rechtsfähiger Verein

Auf Vereine, die nicht rechtsfähig sind, finden die Vorschriften über die Gesellschaft (§§ 705 ff. BGB) Anwendung. Aus einem Rechtsgeschäft, das im Namen eines solchen Vereins einem Dritten gegenüber vorgenommen wird, haftet der oder die Handelnde persönlich; handeln mehrere, so haften sie als Gesamtschuldner/-innen (§ 54 BGB). Ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, kann klagen und verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins (§ 50 Abs. 2 ZPO12).

Rechtsfähiger Verein

Um nicht persönlich haften zu müssen, empfiehlt sich die Errichtung eines rechtsfähigen Vereins. Das Gesetz unterscheidet wirtschaftliche und ideelle Vereine. Ein Verein, dessen Zweck nicht auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, erlangt Rechtsfähigkeit durch Eintragung in das Vereinsregister des zuständigen Amtsgerichts (§ 21 BGB). Ein Verein, dessen Zweck auf einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb gerichtet ist, erlangt dagegen die Rechtsfähigkeit durch staatliche Verleihung (§ 22 S. 1 BGB). Während für Vereine mit sozialen Zwecken (z.B. dem Betrieb einer Kita) die Eintragung ins Vereinsregister eher problemlos vonstattengeht, bildet die staatliche Verleihung der Rechtsfähigkeit eine Hürde. Die Verleihung erfolgt nur dann, wenn es dem Verein nicht zuzumuten ist, sich in einer anderen handels- oder gesellschaftsrechtlichen Rechtsform (z.B. GmbH) zu organisieren. Das wird so gut wie nie der Fall sein. Für die Abgrenzung zwischen Wirtschafts- und Idealverein spielt die Gewinnerzielungsabsicht keine Rolle. Das Gesellschaftsrecht schützt potenzielle Gläubiger durch Vorschriften zur Kapitalaufbringung und -erhaltung, das Vereinsrecht nicht.13

Daraus ergab sich folgendes juristische Problem: Die kommunalen Kitas gelten als Betriebe gewerblicher Art, weil sie in einem wirtschaftlichen Wettbewerb zu anderen Kitas stehen. Es gibt also einen Markt für Kitas, und darin bewegen sich auch die privaten Kitas. Einige Gerichte haben deshalb in Kitavereinen wirtschaftliche Betriebe gesehen und deren Eintragung in das Vereinsregister abgelehnt. Dagegen ist der BGH14 eingeschritten. Weder hätten die §§ 21, 22 BGB etwas mit dem Wettbewerb zu tun, noch sollten sie wichtigen Rechtsgütern und Gemeinschaftsinteressen dienen. Kitavereine können also nach wie vor die Rechtsfähigkeit durch Eintragung ins Vereinsregister erlangen. Ganz sicher ist die Sache damit aber noch nicht. Denn die Urteile des BGH betreffen nur Kitas gemeinnütziger Vereine. Ein Trägerverein genießt Persönlichkeitsschutz aus Art. 1 und 2 Abs. 1 GG in Form der Achtung seiner sozialen Geltung. Dieser schließt Ansprüche auf Beseitigung (Widerruf) und Unterlassung von rechtswidrigen Rufschädigungen ein.15

BGB-Gesellschaft

Tagespflegepersonen können sich zu einer Großtagespflegestelle zusammenschließen, um gemeinsam Kleinkinder zu betreuen. Sie begründen dadurch (auch ohne schriftlichen Vertrag) eine BGB-Gesellschaft, auch Gesellschaft bürgerlichen Rechts genannt und abgekürzt mit »GbR« oder »GdbR«. Man kann Großtagespflegestellen und Kitas wie folgt abgrenzen: »Ist im Fall der gemeinsamen Nutzung von Räumen durch mehrere Tagespflegepersonen zum Zwecke der Betreuung die vertragliche und persönliche Zuordnung des einzelnen Kindes zu einer bestimmten Tagespflegeperson nicht gewährleistet, so handelt es sich um eine Tageseinrichtung.«16 Im öffentlichen Baurecht werden Großtagespflegestellen als (kleine) Kinderkrippen und Anlagen für soziale Zwecke behandelt.17

Die GbR ist ein Zusammenschluss von mindestens zwei Gesellschaftern beziehungsweise Gesellschafterinnen (natürlichen oder juristischen Personen), die sich durch einen Gesellschaftsvertrag gegenseitig verpflichten, die Erreichung eines gemeinsamen Zwecks in der durch den Vertrag bestimmten Weise zu fördern (§ 705 BGB). Gesellschafter/-innen können aber auch juristische Personen sein.

Nimmt die GbR am Rechtsverkehr teil, schließt sie z.B. im Namen der GbR Verträge, spricht man von einer teilrechtsfähigen Außengesellschaft. In diesem Rahmen ist sie zugleich im Zivilprozess aktiv- und passiv parteifähig.18 Auch eine GbR kann als Träger der freien Jugendhilfe anerkannt werden.19

Für die im Namen einer GbR begründeten Verpflichtungen haften die Gesellschafter/-innen kraft Gesetzes neben dem Vermögen der GbR persönlich. Diese Haftung kann nicht durch einen Namenszusatz oder einen anderen Hinweis beschränkt, sondern nur durch eine individualvertragliche Vereinbarung ausgeschlossen werden.20 In Großtagespflegestellen müssen mehrere Tagespflegepersonen nicht unbedingt als Selbständige, etwa in einer BGB-Gesellschaft, zusammenwirken. Inhaber/-innen einer Tagespflegeerlaubnis können eine Großtagespflegestelle mit bis zu neun gleichzeitig anwesenden Kindern mit abhängig beschäftigten Personen durchführen, die ihrerseits über eine Tagespflegeerlaubnis verfügen.21

Betriebliche Kinderbetreuung

Betriebe, Universitäten, Krankenhäuser22 und auch der Deutsche Bundestag betreuen die Kinder ihrer Mitarbeiter/-innen in Betriebskindergärten bzw. Betriebskinderkrippen. Die jeweiligen betrieblichen Kindertagesstätten sind in der Regel Abteilungen oder Teile der jeweiligen Organisation, können aber auch auf Vereine oder GmbHs übertragen werden. Werden externe (nicht-betriebsinterne) Kinder mitbetreut, ist die Mitbestimmung des Betriebsrats in Frage gestellt.23 Das Bundesverteidigungsministerium sichert für die Kinder von Bundeswehrangehörigen Belegrechte in Kitas und hat im vergangenen Jahr 477 Plätze in der Kindertagesbetreuung für die Kinder von Bundeswehrangehörigen mit Belegrechten gesichert.24

VG Düsseldorf, Urt. v. 18.06.2015 – 24 K 3440/14, JurionRS 2015, 35545.


Handelsgesetzbuch (HGB), G. v. 10.05.1897, RGBl. S. 219; zuletzt geändert durch Artikel 11 Abs. 28 G. v. 18.07.2017 BGBl. I S. 2745, Geltung ab 01.01.1900.


Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG), G. v. 20.04.1892, RGBl. S. 477; zuletzt geändert durch Artikel 10 G. v. 17.07.2017, BGBl. I S. 2446, Geltung ab 01.01.1900.


BVerwG, Urt. v. 24.08.2017 – 5 C 1.16, GV/RP 14/2017, 423 – 424: Kita einer Kirchengemeinde.


So im Fall des FG München, Urt. v. 21.03.2013 – 14 K 3608/11, JurionRS 2013, 47025, wobei jedoch der Versuch, die Umsatzsteuerpflicht zu vermeiden, scheiterte.


Zu Modellen kombinierter Tageseinrichtungen für Kinder: Ulrich Braun: »Haus für Kinder« -Kita-Konzept der Zukunft? In: KiTa aktuell NW. 03/2002. S. 68-69.


LSG NRW, Beschl. v. 09.11.2015 – L 8 R 628/15 B ER, JurionRS 2015, 30432.


BSG, Urt. v. 14.03.2018 – B 12 KR 13/17 R, JurionRS 2018, 26633 m.w.N.


Zum Nebenzweckprivileg OLG Stuttgart, Beschl. v. 03.12.2014 – 8 W 447/14, IWW-Abrufnummer 143544 mit Anm. Winheller, Sozialrechtaktuell 3/2015, 103–106; Röcken, npoR 1/2015, 17; Röcken, MDR 2015, 990–994 (dazu Martin Funk, JURION 2015, 325763); Autenrieth, GmbHR 2016, 745–748 (dazu Henning Seel, JURION 2016, 343305); Fischer, Peter: jurisPR-SteuerR 20/2015 Anm. 1 (Rudolf Steiner – Waldorf).


Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), neugefasst durch B. v. 02.01.2002, BGBl. I S. 42, 2909; 2003, 738.


BVerfG, Beschl. v. 13.07.2018 – 1 BvR 1474/12, 1 BvR 670/13, 1 BvR 57/14, http://www.bverfg.de/e/rs20180713_1bvr147412.html, Zugriff 21.08.20118 (Abstract JURION 2018, 383319)


Zivilprozessordnung (ZPO), neugefasst durch B. v. 05.12.2005 BGBl. I S. 3202, 2006 I 431, 2007 I 1781.


OLG Schleswig, Beschl. v. 18.09.2012 – 2 W 152/11, NZG 2013, 627.


BGH, Beschl. v. 16.05.2017 – II ZB 9/16, JurionRS 2017, 15959: Verein mit einem Hort von 250 Kindern an einer Grundschule; BGH, Beschl. v. 16.05.2017 – II ZB 6/16, JurionRS 2017, 15968: Verein mit 24 Kitas und 2.400 Kindern etc.; BGH, Beschl. v. 16.05.2017 – II ZB 7/16, JurionRS 2017, 13693: Verein mit 11 Mitgliedern und 9 Kitas mit jeweils 16 bis 32 Kindern.


LAG Hessen, Urt. v. 26.03.2014 – 12 Sa 1728/12 (Naturkindergarten, »Geomantie« und »Huna-Lehre«), JurionRS 2014, 31085.


So z.B. § 15 Abs. 2 S. 3 AG KJHG Niedersachsen.


VG Augsburg, 3 Urteile v. 20.04.2011: (Au 4 K 10.1565, openJur 2013, 22961; Au 4 K 10.1625, openJur 2012, 115316; Au 4 K 10.1631, openJur 2012, 115317).


BGH, Urt. v. 29.01.2001 – II ZR 331/00, BGHZ 146, 341–361 = JurionRS 2001, 21046.


So im Fall des BFH, Urt. V. 06.04.2016 – V R 55/14, BFH/NV 2016, 1126-1129 = JurionRS 2016, 16317.


BGH, Urt. v. 27.09.1999 – II ZR 371/98, BGHZ 142, 315–323 = JurionRS 1999, 16941.


VGH Baden-Württemberg, Urt. v. 12.07.2017 – 12 S 102/15 = JurionRS 2017, 20998 m.w.N.


Zu Kitas auf dem Klinikgelände LAG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 12.06.2012 – 7 TaBV 151/12, JurionRS 2012, 29532 und LAG Hamburg, Beschl. v. 02.08.2007 – 7 TaBV 2/07, JurionRS 2007, 45315. Zu in einem Zentralen Dienst (ZD Kita) zusammengefasste Kindergärten eines privatisierten Krankenhauses siehe BAG, Beschl. v. 10.02.2009 – 1 ABR 94/07, BAGE 129, 313–322 = JurionRS 2009, 13214.


Frage offengelassen in BAG, Beschl. v. 05.12.2013 – 10 AZB 25/13, JurionRS 2013, 52605.


BT-Drs. 19/797 v. 19.02.2018.


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